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债权转让的条件及债权转让的风险防范

　　债权转让的条件及债权转让的风险防范

　　一、债权转让的条件

　　1、必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益。债权的有效存在是债权转让的前提。以无效的债权转让他人，或者以已经消灭的债权转让他人，是转让的标的不能。这种限制性规定的意义在于防止受让人、国家、集体利益受损。在司法实践中，有人为逃避法律的制裁而转让债权。比如，某甲单位与某乙单位之间违反国家金融法规规定，达成了企业之间的借贷协议，某甲单位借给某乙单位资金20万元，借期2年，收取高额年息20%。某甲在已经收取了一年的利息后，某乙逾期未偿付借款本金和其他利息。某甲如果此时诉至法院，要求某乙偿还本息，法院虽然会支持乙之请求，但也会对某甲已经收取的利息和对某乙约定取得的利息予以追缴。某甲如果将这笔债权转让给丙，某丙可以受让人的身份起诉，要求某乙偿还转让后的债权。这样转换后，案件由原来的应处罚的企业之间拆借资金纠纷摇身变为合法的债权追偿纠纷。法院不能再对某丙给予处罚，这将极大地损害国家金融秩序。因此债权转让的前提必须是合法的债权，不得违背社会公共利益，否则转让无效。由于转让无效致使受让人受损的，转让人应予以赔偿。

　　2、转让不得改变债权的主要内容。债权作为法锁的观念虽已消失，但债权转让只是主体上的变更，如果存在债的主要内容变更，则发生新的合同关系，而不属于转让性质。债的内容变更包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任等等方面。债的非主要内容变更不会影响法律关系。但债的种类、标的物品质规格、债的性质等主要内容变更后，与原债不再具备同一性。如经对方承诺，则成立新合同，已不属于债权转让的范畴。举例说明之。某甲与某乙签定了购买钢材的合同，某乙的权利是取得钢材，义务是给付钢材款。某甲的权利是获得款项，义务是交付钢材、给付运费。某甲在某乙付完全部款项后以一个整车皮发货，由于铁路运输的原因，某乙实际收到的钢材比合同约定的吨位少了9吨。此后某乙将债权转让给了某丙，在转让函中写明：“将10吨钢材转让给某丙”。某甲不知货物有短缺，也未得到债权转让的通知。某丙起诉法院，要求某甲给付10吨的货款。在审理过程中某乙已经倒闭，清算小组向某甲出具了债权转让的通知，某甲辩称短缺货物只有9吨，现在可以向某丙补足货物。最后法院判决认为债权转让成立，债权内容可以由原来的交付钢材变更为履行给付钢材款。故某甲应给付某丙9吨的钢材款，价格按照原来签定合同的价格。但适逢钢材价格急速下调，某甲为此付出了较大的代价。该案履行种类已经由货物变更为货币，是对合同主要内容的变更，因而与原债不再具有同一性。

　　3、债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议。债权转让是一种处分行为，必须符合民事行为的生效条件。转让人主体必须符合资格，即具有处分能力，是完全的民事行为能力人。双方的意思表示必须真实，不是真实的意思表示，债权转让无效。如果一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危，转让无效。合同被撤销后，受让人已接受债务人清偿的，应作为不当得利返还原债权人。

　　4、转让的债权必须具有可转让性。根据债的有关原理，某些合同是不可让渡的，其债权也应不可转让。一种是基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权、不作为的债权、因继承发生的遗产给付请求权。第二种为属于从权利的债权。从权利随主权利的移转而移转，若将从权利和主权利分开单独转让，则为性质上所不允许。比如保证债权为担保主债权而存在，若与主债权分离，其担保性质自然丧失，所以不得单独转让。第三种是依合同当事人约定不得转让的债权。按照当事人意思自治原则，当事人对债权转让的禁止可以在合同中约定，也可以在合同订立之后另行约定，但必须在债权尚未转让之前作出，否则转让有效。第四种是依法律规定不得转让的债权。

　　5、债权的转让必须通知债务人。各国民法对债权的转让是否须经债务人同意或通知债务人存在不同的主张。一种是自由主义。德国民法典主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件。美国法实际也是承认合同权利的转让无须经过债务人的同意。另一种是通知主义。法国民法典、日本民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要。第三种是债务人同意主义。《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利和义务全部和部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。这种规定是计划经济的产物，过于严格，不利于商品交换的发展。而《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”两种立法有所冲突。实践中如采用债务人同意主义不利于交易便利，如采用自由主义又不利于交易安全。因此，合同法确定的通知主义既承认了债权转让是债权人的处分行为，为债权人的自由处分提供了便利和保护，又保护了债务人不因债权人将债权转让于他人而蒙受不测之损害。“因债务人向谁清偿债务于他并无多大关系。如果因转让而使债务人履行费用增加，则原债权人应当承担。”

　　6、债权转让必须遵守一定程序和手续。依照《民法通则》[2] 第91条规定，如果系法律规定应由国家批准的合同，其债权转让须经原批准机关批准。《合同法》第87条也规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”也就是说，一般合同的成立是当事人自愿原则，但对于法律规定应由国家批准的合同，不得随意转让，未经原批准机关批准转让无效。

　　二、债权转让的风险防范

　　(一)针对表见让与的风险，让与人在未如数收到受让人对价的情况下，不向债务人送达债、权让与的通知，这样也可以防范受让人与债务人恶意串通，损害债权让与人合法权益的风险。

　　表见让与，即当债权人将债权转让通知债务人后，即使让与合同未成立或未生效，但债务人基于对通知事实的信赖而向受让人履行仍然有效。表见让与情况下，债务人向受让人清偿债务后，债权人无权再向债务人主张权利。

　　(二)受让人对债权让与法律风险的防范

　　1、避免签订已过诉讼时效或债务人下落不明的债权让与的风险，受让人在与债权人进行谈判时，应尽量聘请律师参与谈判和调查。签订合同前受让人应聘请律师调查债务人的相关情况，如住所、财产状况等，避免利益受损。

　　2、对于债权人通知债务人的期限和形式，在转让合同中应做出明确约定，要求债权人须于合同签订后×日内通知债务人，并约定通知的形式。不轻信债权让与合同中载明的“债权转让通知由债权人负责通知债务人，否则一切风险和责任由债权人承担”或“如无法通知债务人的，将退回已收对方的价款”等谎言。

　　3、为防止受让瑕疵债权，受让人要求转让人对转让的债权承担瑕疵担保责任。

　　4、为避免债权二重让与的情况发生，受让人必须注意落实以下防范措施：

　　(1)设立债权人保证条款，如：债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已

　　设担保;在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同;并约定相应的违约责任。

　　(2)双方共同将债权让与通知送达债务人签收，或公证邮寄转让通知给债务人。

　　(3)共同拟定债权转让通知回执的内容格式，载明：“债务人于×年×月×日收到债权人×××将××(内容及金额)的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。”据此证明本受让人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通，将已让与的债权再行让与第三人时将通知回执的时间倒签。